本文作者：廖卢洪文章来源：刑事实务
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监外执行申请及可实现的依据，一直是身患重疾或因身体功能缺陷而生活不能自理的被告人、罪犯及其家属所盼悉的事项。为此，笔者通过在“全国法院减刑、假释、暂予监外执行信息网”随机检索了份各地法院关于暂予监外执行的决定书，归纳分析该类决定书的准予意见，并结合公开渠道搜集的五部委年出台的《暂予监外执行规定》、最高人民法院年发布的《罪犯生活不能自理鉴别标准》、最高检、公安部颁布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》、以及《社区矫正实施办法》和年8月出台的《广东省社区矫正实施细则》等规定的基础上，将监外执行需考量的相关因素进行整理归纳，以进一步为有需求的被告人、罪犯、家属或同行提供初步指引。
根据《刑诉法》第二百六十五条第一款规定，对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。以及第三款规定，对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。因此，监外执行的考量因素包括“严重疾病”、“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”、“生活不能自理”、“社会危险性”四个要素。考虑到怀孕与哺乳期是暂予监外执行最常见的情形，实践中容易识别、争议不大，故本文对次不再赘述。仅是针对较难理解及认定的“严重疾病”、“生活不能自理”、“社会危险性”进行梳理。
一、严重疾病的范围
《暂予监外执行规定》附件《保外就医严重疾病范围》将“严重疾病”划分为十八类，涉及到全身多个器官、系统、功能疾病，笔者通过在“全国法院减刑、假释、暂予监外执行信息网”随机检索了自年至年期间份全国各地法院关于暂予监外执行的决定书，并对合议庭决定暂予监外执行的因素进行了统计，以探索十八类严重疾病在实践中的适用率，具体如下：
因此，除哺乳期、妊娠期、生活不能自理以外，笔者根据上述判例所反映的占比情况，以及结合《暂予监外执行规定》附件《保外就医严重疾病范围》的规定，将暂予监外执行的严重疾病分为常见型、一般型、罕见型、其他型（未见诸于笔者检索的份判例中的疾病因素）。
1.常见型
2.一般型
3.罕见型
4、其他型
特别注意的是，前述“经规范治疗未见好转”，是指临床上经常规治疗至少半年后病情恶化或未见好转。此外，对于特殊性的犯罪，并非患有以上疾病即可保外就医，对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织（领导、参加、包庇、纵容）黑社会性质组织犯罪的罪犯适用保外就医的系属于司法机关从严审查范畴，对该类被告人、罪犯患有高血压、糖尿病、心脏病等严重疾病，但经诊断短期内没有生命危险的，不得暂予监外执行，即对该类被告人、罪犯，若想保外就医还需要有疾病短期内有生命危险的证明。
二、生活不能自理的鉴别
笔者统计的个判例中，仅发现三起以“生活不能自理”为原因作出暂予监外执行裁定。例如()晋刑初9号张某伟暂予监外执行一案中，法院认为罪犯张某伟患有小儿麻痹肢体三级残疾，生活不能自理，鉴定书的审查意见是张某伟对照《罪犯生活不能自理鉴别标准》完全不能生活自主完成，达到生活不能自理，符合《暂予监外执行规定》第五条款(三)项之规定，可以监外执行，遂决定对张某伟暂予监外执行。又如（）黑刑更1号刘某暂予监外执行一案中，法院查明刘某患胸椎陈旧骨折伴截瘫，疾病严重程度评估为：胸椎陈旧骨折术后运动，感觉二便功能不同程度障碍，截瘫指数较高；丧失生活自理能力，不宜收监执行。法院遂决定对刘某暂予监外执行。再如（）豫刑更1号季某帅案，经鉴定，季兴帅患有缺血缺氧性脑病引起椎体外系损伤所致双下肢肌张力增高，双下肢运动功能障碍。根据《罪犯生活不能自理鉴定标准》第4.9条之规定，季某帅目前生活不能自理，法院遂决定对季某帅予以暂予监外执行。
可见，一方面实践中适用“生活不能自理”为条件决定暂予监外执行的案例较少，另一方面出现“生活不能自理”的情形时往往会作为一些疾病或肢体功能损伤后的病重结果。笔者认为，出现前述现象主要有两个原因，其一是“生活不能自理”的鉴别标准较复杂，实务中一般较难把握。其二是因果关系原理，正是基于部分严重疾病的存在才致使被告人、罪犯身体机能下降或丧失而生活不能自理。
最高人民法院年发布的《罪犯生活不能自理鉴别标准》规定，罪犯生活不能自理是指罪犯因疾病、残疾、年老体弱等原因造成身体机能下降不能自主处理自己的日常生活。包括进食、大小便、穿衣洗漱、行动（翻身、自主行动）四项内容，其中一项完全不能自主完成或者三项以上大部分不能自主完成的可以认定为生活不能自理。
因此，笔者根据《罪犯生活不能自理鉴别标准》的相关规定将生活不能自理的鉴别分为三个方面：第一，掌握“生活能够自理”的四项基础要素；第二，在四项基础要素的前提下划分生活不能够自理的多层级表现；第三，在规定确定的相关功能性障碍和损伤等疾病的条款、特征的基础上，结合第一、第二方面的参考整合生活不能自理的鉴别参照。
1.生活能够自理的四项鉴别要素
2.生活不能够自理的多层级表现
3.生活不能自理的鉴别条款及程度
（1）大脑功能障碍型
（2）肢体瘫痪型
（3）四肢、关节功能损伤型
（4）五官功能障碍型
（5）内部器官功能障碍型、年老体弱型
三、社会危险性的认定
根据《暂予监外执行规定》第六条第一款规定：“对需要保外就医或者属于生活不能自理，但适用暂予监外执行可能有社会危险性，或者自伤自残，或者不配合治疗的罪犯，不得暂予监外执行。”可见，社会危险性构成了对严重疾病、生活不能自理的补充要件。实践中，被告人、罪犯及其家属或律师在考虑暂予监外执行适用条件时常常会集中注意力在被告人、罪犯是否有严重疾病、是否属于生活不能自理的范畴，而容易忽略“社会危险性”该项重要的考核因素，这势必造成部分被告人、罪犯即使满足严重疾病、生活不能自理的条件，但因为被认为具备社会危险性，而不予监外执行。
例如笔者检索的个案例中第53号案例，（）豫刑更8号罪犯杨某水不予暂予监外执行案，杨某水曾因吸食*品先后二次被强制戒*，曾因盗窃先后二次被判处刑罚，后因贩卖*品被判处刑罚，又因容留他人吸*被判处刑罚，此次再因贩卖*品被判处刑罚，杨某水到案后被鉴定为高血压病2级，很高危，合并靶器官损害伴临床疾患，符合保外就医严重疾病范围。但当地司法局对其进行社区调查评估，因其累犯、曾因贩*、盗窃被判刑，再次犯罪的风险高，遂认定其为不具备社区矫正条件。法院又征询检察机关的意见，检察院认为系累犯并建议不予决定对杨某水暂予监外执行。最后法院对杨某水决定不予监外执行。
再如笔者检索的第20号案例，（）黑刑更3号韩某亮不予暂予监外执行案，罪犯韩某亮被鉴定为患高血压病3级很高危，高血压性心脏病，2型糖尿病，合并靶器官受损，符合保外就医严重疾病范围规定的疾病程度。但当地司法局评估认为韩某亮不配合社区矫正工作，不建议对其进行社区矫正。最后法院认为韩某亮不配合社区矫正机构工作，社区矫正机构无法对其进行有效监管，其具有社会危害性，遂决定对罪犯韩某亮不予监外执行。
由此可见，社会危险性亦是暂予监外执行考量中的重要因素之一。尽管如此，刑诉法、《暂予监外执行规定》均未对监外执行审查中“社会危险性”的定义作列举式规定。为了准确把握官方所定义的社会危险性特征，笔者在参考刑诉法第八十一条规定前提下，结合最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》对“社会危险性”的认定，以及参照《社区矫正实施办法》和年8月出台的《广东省社区矫正实施细则》关于社区矫正工作相关规定的基础上，初步尝试整理归纳了下列监外执行可能考虑的“社会危险性”的具体因素：
1.是否具有犯罪前科（有危害社会的现实危险性）
（1）累犯；（2）案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；（3）曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行*处罚的；（4）在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、*品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的。
2.是否积极配合医学鉴定工作
（1）提供病情诊断、医学鉴定、检查证明文件、生活不能自理鉴别意见等相关材料。（2）根据法院等司法机关要求，在司法机关工作人员的带领下，到指定医疗结构作病情诊断、妊娠检查或者生活不能自理的鉴别。
3.是否积极配合社区矫正工作
（1）及时到社区矫正机构报道，主动配合核对法律文书、核实身份、办理接收登记，建立档案等。（2）如实告知联系方式、户籍、居所情况、家庭和社会关系，提供相应的证明材料。（3）配合社区矫正机构调查了解一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村（居）民委员会的意见。（4）根据社区矫正机构的要求提供合适保证人。（5）接受并配合社区矫正机构安排的各项教育学习活动、社区服务和社会活动等矫正帮扶工作。（6）定期向司法所报告遵纪守法、接受监督管理、参加教育学习、社区服务和社会活动的情况。（7）发生了居所变化、工作变动、家庭重大变故以及接触对其矫正产生不利影响人员等情况的，及时报告。（8）配合社区矫正机构进行病情诊断、妊娠检查或者生活不能自理的鉴别。（9）遵守社区矫正期间的会客规定、外出规定、禁入特定场所规定。
4.是否可能实施新的犯罪
（1）案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的。（2）扬言实施新的犯罪的。（3）多次作案、连续作案、流窜作案的。（4）一年内曾因故意实施同类违法行为受到行*处罚的。（5）以犯罪所得为主要生活来源的。（6）有吸*、*博等恶习的。
5.是否企图自杀或者逃跑的
（1）着手准备自杀、自残或者逃跑的。（2）曾经自杀、自残或者逃跑的。（3）有自杀、自残或者逃跑的意思表示的。
结语
确保每一个罪犯得到应有的惩罚及教育改造，是刑法作为社会秩序之一的功能体现，如此，才能让民众在安全有序的环境中工作生活。但是，司法是有温度的，法律不强人所难，法律在惩罚罪犯的同时，也在恪守人权保障的基本原则。而监外执行制度无疑体现了这一原则，由此衍生出的《暂予监外执行规定》、《罪犯生活不能自理鉴别标准》等规定是这一制度能否切实有效实行的基础保障。因此，通过学习这些规定了解、熟悉严重疾病、生活不能自理的特征范围，准确把握他们的适用条件，是每一个包括律师在内的司法工作者在接触办理类案前的必要工序之一，也是身患重疾或有身体功能缺陷的被告人、罪犯及其家属在刑事程序活动中的必备功课之一。不仅如此，在明确严重疾病、生活不能自理等相关因素的基础上，我们不能忽视对应然的补充性条件——被告人、罪犯的“社会危险性”进行思考，从而采取相应的预防措施。因此，笔者在参考刑诉法、《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》中关于逮捕中“社会危险性”认定的基础上，结合监外执行是刑罚执行阶段，一般不涉及干扰作证、打击报复等，及该制度更多是与社区矫正相连接等特征，尝试着有选择性地整理归纳了监外执行“社会危险性”所可能考虑的因素，以期为有需要的被告人、罪犯及辩护律师提供初步指引。